Aanbestedingsrecht: inschrijvingsfout niet altijd bestraft

Regels moeten ondubbelzinnig zijn

Aanbestedingsrecht lijkt heel strikt: maak je een fout, dan is je inschrijving ongeldig. Maar niet élke fout leidt tot uitsluiting. Toen een inschrijver vergat naast de papieren inschrijving ook een digitale in te dienen, won hij tóch de aanbesteding. Deze zaak is voor de rechter gekomen. Ook die oordeelde dat de inschrijving geldig was, omdat de regel niet ondubbelzinnig in de aanbestedingsstukken was opgenomen.

In dit artikel een uitgebreid verslag van de rechtszaak.

Uit twee recente vonnissen blijkt een interessante ontwikkeling voor het aanbestedingsrecht. Kort en zakelijk weergegeven: niet elke fout in een aanbesteding leidt per definitie tot uitsluiting van de inschrijver respectievelijk zijn inschrijving. De Voorzieningenrechter te Den Haag oordeelde over het volgende geval. Een inschrijver vergeet bij het indienen van zijn inschrijving om naast de papieren inschrijvingsstaat ook een digitale (op een USB-stick) in te dienen. De reflexmatige reactie van de aanbesteder is om te oordelen dat de inschrijving hierdoor ongeldig is. Na intern overleg komt de aanbesteder op die beslissing terug en oordeelt dat de inschrijving wel geldig is. Omdat de inschrijving de laagste prijs heeft, wil de aanbesteder het werk aan deze inschrijver gunnen. Niet geheel onverwacht spant de opvolgend inschrijver een kort geding aan en vordert het werk aan haar te gunnen. Klik hier voor het vonnis.

De voorzieningenrechter te Den Haag knoopt – terecht – aan bij het arrest KPN/De Staat waar de Hoge Raad een voor de praktijk belangrijke rechtsregel heeft geformuleerd: “De door de aanbestedende dienst te hanteren uitsluitingsgronden dienen ondubbelzinnig en op niet voor misverstand vatbare wijze in de aanbestedingsstukken te worden vermeld”. Voor deze aanbesteding heeft dit tot gevolg dat het ontbreken van de digitale inschrijvingsstaat niet kan leiden tot uitsluiting van de inschrijving, omdat de aanbesteder deze sanctie niet expliciet en ondubbelzinnig in de aanbestedingsstukken heeft vermeld.

De voorzieningenrechter Den Haag volgt de lijn die 8 dagen eerder op 4 februari 2014 ook door zijn ambtsgenoot in Rotterdam is gehanteerd in het vonnis in de zaak MVRDV/Gemeente Rotterdam. In die kwestie was in de aanbestedingsstukken de overtreding van een communicatievoorschrift niet ondubbelzinnig gesanctioneerd met uitsluiting. Om die reden kon MVRDV, gelet op het arrest KPN/De Staat, niet worden uitgesloten.
Evenwel met het ontbreken van een uitsluitingsgrond was de inschrijver in Den Haag er nog niet. Immers door het ontbreken van de digitale inschrijvingsstaat was de inschrijving onvolledig. Het beginsel van gelijke behandeling verbiedt in beginsel het aanvullen van een reeds ingediende inschrijving. Maar, aldus de Voorzieningenrechter; “Volgens vaste rechtspraak (recentelijk HvJ EU 29 maart 2012, zaak C-599/10 (SAG)) kan in uitzonderlijke gevallen evenwel een uitzondering op dit uitgangspunt worden aanvaard en kunnen inschrijvingen worden verbeterd of aangevuld, met name omdat deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits deze wijziging er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld”. Het indienen van een digitale kopie van de wel reeds ingeleverde schriftelijke inschrijvingsstaat valt binnen het bereik van deze uitzondering. Door het alsnog indienen van de digitale versie wijzigt de inschrijving niet. Een terecht oordeel en een goede uitkomst van de aanbesteding.

Beide uitspraken laten zien dat in het toch wel als zwart/wit ervaren aanbestedingsrecht heel soms voor de redelijkheid en billijkheid een – weliswaar geringe – plaats is.