Het nulurencontract en andere flexibele relaties

Flexibiliteit heeft ook een keerzijde

Flexibele arbeidsrelaties komen in allerlei soorten en maten voor. In dit artikel wordt stil gestaan bij het nulurencontract, min/max-contract en de voorovereenkomst alsmede bij de risico’s van deze arbeidsrelaties. Flexibiliteit heeft namelijk ook een keerzijde.

Nulurencontract

Een nulurencontract is wel een arbeidsovereenkomst. Een nulurencontract kenmerkt zich doordat de arbeidsduur per oproep wordt vastgesteld en dat het niet de bedoeling van de werkgever is om loon te betalen over periodes waarin, om welke reden dan ook, niet is gewerkt.

Het verschil met de voorovereenkomst is dat bij een nulurencontract de werkgever in beginsel verplicht is om, als er werk voorhanden is, de werknemer op te roepen en dat de werknemer op zijn beurt in principe verplicht is aan deze oproep gehoor te geven. Anders gezegd, een nulurencontract is een stuk minder vrijblijvend dan een voorovereenkomst.

Een nulurencontract wordt ook wel een oproepcontract genoemd. De meest zuivere term voor een nulurencontract is echter ‘arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht’ (MUP).

Min/max-contract

Een min/max-contract is ook een arbeidsovereenkomst. Dit contract kenmerkt zich doordat de werkgever en de werknemer zowel een minimum aantal als maximum aantal uren arbeid zijn overeengekomen. De werknemer heeft in ieder geval recht op loon over het minimum aantal overeengekomen uren (lees: de garantie-uren). Voor de uren afgesproken boven het minimum aantal kan de werkgever de werknemer oproepen, waarna de werknemer verplicht is aan deze oproep gehoor te geven.

Zowel een min/max-contract als een nulurencontract kunnen voor bepaalde of onbepaalde tijd worden aangegaan.

Arbeids- of voorovereenkomst

Bij het aangaan van een flexibele arbeidsrelatie zullen partijen zich moeten bedenken wat voor soort overeenkomst zij willen sluiten; een arbeidsovereenkomst of geen arbeidsovereenkomst (bijv. een overeenkomst van opdracht). In dit kader duikt met enige regelmaat de term ‘voorovereenkomst’ op.

Een voorovereenkomst is geen arbeidsovereenkomst, zodat het arbeidsrecht niet van toepassing is. Een voorovereenkomst kenmerkt zich door een grote mate van wederzijdse vrijheid; enerzijds van de werkgever om de werknemer wel of niet op te roepen voor het verrichten van arbeid en anderzijds van de werknemer om een dergelijke oproep te aanvaarden of te weigeren.

Let wel, iedere oproep uit hoofde van een voorovereenkomst die door de werknemer wordt aanvaard, leidt tot een arbeidsovereenkomst voor de duur van die oproep. Bij deze constructie loopt de werkgever dus met name het risico dat na 3 kortdurende oproepen de vierde oproep leidt tot een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

Flexibiliteit en onzekerheid

Flexibiliteit voor de werkgever betekent onzekerheid voor de werknemer. Dit is met name duidelijk zichtbaar bij een nulurencontract. Bij een dergelijk contract is voor de werknemer namelijk onzeker of hij wordt opgeroepen, en zo ja, voor hoeveel uur per week en op welke tijden.

Deze onzekerheid wordt in de wet enigszins gecompenseerd. Zo is in artikel 7:628a BW bepaald dat wanneer een oproep minder dan 3 uur arbeid omvat, de werknemer desondanks recht heeft op 3 uur loon. Deze regel geldt indien:

  • een arbeidsomvang van minder dan 15 uur per week is overeengekomen en de tijdstippen waarop de arbeid moet worden verricht niet zijn vastgelegd; of
  • de arbeidsomvang niet of niet eenduidig is vastgelegd.

Deze regel geldt zowel bij een nuluren- als min/max-contract.

Flexibiliteit en ziekte

Flexibiliteit leidt niet alleen tot onzekerheid, maar ook tot onduidelijkheid in het geval van ziekte. De vraag is namelijk waarop een werknemer met een nulurencontract recht heeft wanneer hij ziek wordt.

Of deze werknemer recht heeft op doorbetaling van loon tijdens ziekte, is afhankelijk van de vraag of de werknemer, indien de ziekte niet was opgetreden, arbeid zou hebben verricht. Is het antwoord hierop ‘ja’, dan heeft de werknemer recht op loon voor de duur van de oproep.

De werknemer met een min/max-contract zal tijdens arbeidsongeschiktheid doorbetaald worden over de garantie-uren. Was de werknemer echter opgeroepen voor meer uren, dan dient doorbetaling mijns inziens plaats te vinden over de garantie-uren en de ‘meeruren’ van de oproep, voor zover de werknemer deze meeruren zou hebben gewerkt als de ziekte niet was opgetreden.

Nulurencontract en min/max-contract: structureel (meer) werk

Het nulurencontract en min/max-contract zijn ontstaan om pieken in de werkvoorraad of dalen in de personele bezetting op te vangen. Dit impliceert dus dat de arbeid, die uit hoofde van deze contracten wordt verricht, (in meer of minder mate) een incidenteel karakter heeft.

De ervaring leert echter dat oproepkrachten geregeld gedurende een langere tijd structureel worden opgeroepen en dat werknemers met min/max-contracten structureel meer dan de garantie-uren werken. In die situaties verliest de arbeid zijn incidentele karakter en schieten deze flexibele arbeidsrelaties hun doel voorbij.

In deze situaties wordt de werknemer met een min/max-contract of nulurencontract geholpen door artikel 7:610b BW. Dit artikel beoogt de werknemer houvast te bieden in de situatie waarin:

  • De omvang van de arbeid niet of niet duidelijk is overeengekomen; of
  • de feitelijke omvang van de arbeid zich structureel op een hoger niveau bevindt dan de oorspronkelijk overeengekomen arbeidsduur.

Artikel 7:610b BW bepaalt dat indien een arbeidsovereenkomst drie maanden heeft geduurd, de arbeid in enige maand vermoed wordt een omvang te hebben die gelijk is aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden. Kortom, op basis van drie voorafgaande maanden kan de werknemer een gemiddelde arbeidsomvang (en loon) claimen voor de komende maanden, tenzij de werkgever aantoont dat dit vermoeden/gemiddelde niet representatief is. Dit laatste speelde onder andere treffend in een zaak bij de kantonrechter te Sneek.

De casus was als volgt:

Een medewerker van een bioscoop werkte op basis van een nulurencontract. De medewerker stelde dat hij vanaf 11 januari 2004 niet of nauwelijks meer was ingeroosterd. Hij claimde doorbetaling van loon op grond van een gemiddelde van 82 uur per maand en beriep zich voor de vaststelling van zijn arbeidsomvang op drie wintermaanden. De werkgever verweerde zich met de stelling dat de door de werknemer aangewezen maanden geen representatieve periode opleverden, omdat het in de zomermaanden veel rustiger is dan in de wintermaanden. De kantonrechter stelde de referteperiode op zes maanden vast, lopend van juli tot en met december. Het gemiddelde aantal uren per maand komt dan uit op 45,88 uur. De werkgever had dit aantal uren aan de werknemer moeten aanbieden. De loonvordering van de medewerker werd dan ook voor dit aantal uren toegewezen tot de maand dat de arbeidsovereenkomst zou eindigen.

> Nulurencontract

Uit de casus van de bioscoop-medewerker blijkt dat het nulurencontract van kleur kan verschieten. De medewerker heeft niet langer een nulurencontract, maar een contract voor 45,88 uur per maand. Of anders gezegd, het nulurencontract is een min/max-contract geworden.

> Min/max-contract

Inmiddels hebben verschillende rechters in het kader van min/max-contracten – onder andere met een beroep op artikel 7:610b BW – geoordeeld dat in het geval een werknemer over een langere periode structureel (veel) meer heeft gewerkt dan de garantie-uren, goed werkgeverschap met zich meebrengt dat de omvang van de garantie-uren moeten worden verhoogd. Dit heeft tot gevolg dat de werknemer, ook indien er geen werk (meer) voorhanden is, gedurende de duur van de arbeidsovereenkomst in elk geval aanspraak kan maken op loon over de verhoogde garantie-uren.

Deze verhoging van de garantie-uren wordt redelijk geacht, omdat enerzijds de werkgever kennelijk minder belang heeft bij de flexibiliteit van het min/max-contract en anderzijds de werknemer, gelet op het structurele karakter van het aantal gewerkte uren, zijn uitgavenpatroon daarop heeft aangepast.

Bij de beantwoording van de vraag in hoeverre de garantie-uren moeten worden verhoogd, dient rekening te worden gehouden met de specifieke aard van het min/max-contract. Het ligt in ieder geval niet in de rede om de garantie-uren te verhogen tot de gemiddeld gewerkte arbeidsuur, aangezien hiermee de door partijen beoogde flexibiliteit (grotendeels) verloren zou gaan en daarmee de aard van het min/max-contract wezenlijk zou veranderen. Het gaat bij het verhogen van het minimum aantal arbeidsuren om het verhogen van de overeengekomen ondergrens, op de grond dat er structureel (veel) meer gewerkt wordt dan het overeengekomen minimum. Het nader vast te stellen minimum aantal arbeidsuren dient dan ook in ieder geval lager te zijn dan de gemiddeld gewerkte arbeidsduur.

Conclusie aangaan flexibele arbeidsrelatie

Gelet op het voorgaande dient de werkgever zich vóór het aangaan van een flexibele arbeidsrelatie af te vragen of hij een arbeidsovereenkomst wil sluiten, en zo ja, hoe hij die wil vorm geven. Hierbij dient de werkgever zich te realiseren dat flexibele arbeidsrelaties ingezet moeten worden voor hun doel, te weten het opvangen van pieken in de werkvoorraad of dalen in de personele bezetting. Zodra de arbeid uit hoofde van deze arbeidsrelaties echter een (meer) structureel karakter krijgt, is de kans reëel dat deze relaties van kleur verschieten of dat de garantie-uren moeten worden verhoogd.0