Overgang van onderneming en pre-pack

Bescherming van werknemers bij de overgang van onderneming

Overgang van onderneming
Als een werkgever zijn onderneming, of een gedeelte daarvan, overdraagt aan een ander, gaan door deze overgang de werknemers (en hun rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst) automatisch over op de verkrijger van de onderneming. De ervaring leert dat de verkrijger van de onderneming niet altijd zit te wachten op het personeel dat meekomt met de onderneming en de door hen opgebouwde rechten (denk bijvoorbeeld aan de anciënniteit).

Op 28 juli 2015 heeft de rechtbank Overijssel geoordeeld dat de regels betreffende de bescherming van werknemers bij de overgang van onderneming niet van toepassing zijn bij een pre-pack. Dit oordeel vraagt om een toelichting.

Overgang van onderneming

Als een werkgever zijn onderneming, of een gedeelte daarvan, overdraagt aan een ander, gaan door deze overgang van onderneming de werknemers (en hun rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst) automatisch over op de verkrijger van de onderneming. Dit is geregeld in artikel 7:663 BW. De ervaring leert dat de verkrijger van de onderneming niet altijd zit te wachten op het personeel dat meekomt met de onderneming en de door hen opgebouwde rechten (denk bijvoorbeeld aan de anciënniteit).

Faillissement

Artikel 7:663 BW is niet weg te contracteren. Dit artikel is namelijk van dwingend recht. Artikel 7:663 BW is echter niet van toepassing als de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming door een derde (lees: de verkrijger) wordt voortgezet, een zogeheten doorstart maakt.

Bij faillissement kan de doorstarter dus heel gericht werknemers selecteren en werven (“cherry picking”) en deze werknemers in dienst nemen tegen nieuwe (dus ook minder gunstige) arbeidsvoorwaarden.

Pre-pack en overgang van onderneming

Wanneer een werkgever zijn faillissement op tijd ziet aankomen, kan hij bij sommige rechtbanken verzoeken om de benoeming van een stille bewindvoerder. Dit is de beoogde curator als het daadwerkelijk tot een faillissement komt.

De stille bewindvoerder heeft geen wettelijke bevoegdheden. Hij kijkt slechts met de werkgever mee, laat zich informeren over de situatie binnen de bijna failliete onderneming en kan zo nodig advies geven. In feite bereiden de werkgever en de stille bewindvoerder het faillissement voor. In deze fase worden ook derden uitgenodigd om een bod uit te brengen op de onderneming. Dit kan vervolgens leiden tot een overeenkomst tussen de werkgever en een derde betreffende de doorstart van de onderneming.

Met andere woorden, voordat de werkgever failliet is, wordt met een derde een overeenkomst gesloten over de doorstart van de onderneming nadat de werkgever failliet is verklaard. Dit wordt een pre-pack genoemd.

Overgang van onderneming: Uitspraak rechtbank Overijssel

Aangezien de pre-pack (nog) niet in de wet is verankerd en de pre-pack tot stand komt voordat de werkgever failliet is, rijst de vraag of artikel 7:663 BW in dat geval wel van toepassing is. Anders gezegd, gaan de werknemers van een onderneming die door middel van een pre-pack is doorgestart wel automatisch mee over naar de verkrijger/doorstarter? Deze vraag is door het FNV en CNV voorgelegd aan de rechtbank Overijssel.

De rechtbank beantwoordde de vraag met ‘nee’. Ook in zo’n situatie is artikel 7:663 BW niet van toepassing. Een belangrijke reden daarvoor is volgens de rechtbank dat – ondanks dat de pre-pack vóór het faillissement wordt gesloten – de overgang van onderneming plaatsvindt na het faillissement.

In de zaak van het FNV en CNV betekende dit concreet dat 90 werknemers van de inmiddels failliete werkgever terecht waren ontslagen door de curator en dat het de doorstarter vrijstond de overige 210 werknemers in dienst te nemen tegen minder gunstige arbeidsvoorwaarden.

Gegevens uitspraak overgang van onderneming: rechtbank Overijssel 28 juli 2015, ECLI 2015:3589.